Mál nr. 22/2023. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 26. september 2023
í máli nr. 22/2023
Heflun ehf.
gegn
Rarik ohf.

Lykilorð
Reglugerð nr. 340/2017. Útboðsskylda. Lögvarðir hagsmunir. Tilboðsfrestir. Ógilding útboðs. Álit á skaðabótaskyldu.

Útdráttur
Ágreiningur málsins varðaði ellefu útboð R sem miðuðu að því að koma á verksamningum um vinnu við gröft og plægingu jarðstrengja. Í ljósi niðurstöðu úrskurðar í máli nr. 13/2023, sem var rekið á milli sömu aðila, lagði nefndin til grundvallar að hin kærðu innkaup hefðu verið útboðsskyld samkvæmt reglugerð nr. 340/2017, um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu, og féllu innan valdsviðs nefndarinnar samkvæmt 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Í úrskurði kærunefndar útboðsmála var rakið að R hefði gengið frá samningum í kjölfar allra annarra útboða en nr. 23031 og 23032 og hafnaði nefndin því kröfum kæranda, um að tiltekinn skilmáli í útboðsgögnum yrði felldur niður og að útboðin yrðu ógilt og lagt fyrir R að auglýsa þau að nýju, hvað varðaði önnur útboð en nr. 23031 og 23032. Kærunefnd útboðsmála komst að þeirri niðurstöðu að brýn nauðsyn hefði ekki staðið til þess að hraða hefði þurft útboðum nr. 23031 og 23032, sbr. 3. mgr. 72. gr. reglugerðar nr. 340/2017, og að tilboðsfrestir í þeim útboðum hefðu því verið í andstöðu við fyrirmæli 1. og 2. mgr. 72. gr. reglugerðarinnar. Væri því óhjákvæmilegt að ógilda útboðin og leggja fyrir R að auglýsa þau að nýju. Þá lagði kærunefndin til grundvallar að krafa H, um að kærunefnd útboðsmála veitti álit sitt á skaðabótaskyldu, kæmist að í málinu þrátt fyrir að hún hefði fyrst verið höfð uppi í síðari athugasemdum H. Í því samhengi leit nefndin meðal annars til þess að ekki hefði verið tímabært fyrir H að hafa uppi kröfuna þegar hann lagði fram kæru sína og að veiting álits á skaðabótaskyldu eftir 2. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup hefði engin áhrif að lögum gagnvart málsaðilum og væri því ekki jafn íþyngjandi og önnur úrræði nefndarinnar. Þá var rakið í úrskurðinum að ekki lægi annað fyrir en að útboðin, sem H tók þátt í og höfðu ekki farið fram á grundvelli viðhlítandi tilboðsfrests, hefðu leitt til kostnaðar fyrir hann af því að undirbúa tilboð sín og taka þátt í þeim. Í ljósi þessa og öðru því sem var rakið í úrskurðinum taldi nefndin að R væri skaðabótaskyldur gagnvart H vegna þessa kostnaðar hans enda hefði R ekki sýnt fram á með viðhlítandi hætti að afleiðing réttarbrotsins hefði ekki valdið H tjóni. Þá var H einnig úrskurðaður málskostnaður.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 25. maí 2023 kærði Heflun ehf. útboð Rarik ohf. (hér eftir „varnaraðili“) nr. 23026, auðkennt „Hvalfjörður“, nr. 23027, auðkennt „Kjósahreppur“, nr. 23030, auðkennt „Fljótshlíð“, nr. 23031, auðkennt „Rangárþing ytra“, nr. 23032, auðkennt „Bláskógabyggð, nr. 23034, auðkennt „Selsund“, nr. 23035, auðkennt „Hrútafjörður“, nr. 23036, auðkennt „Miðfjörður og Fitjárdalur“, nr. 23037, auðkennt „Svínadalur“, nr. 23038, auðkennt „Hjalteyrarlína“ og nr. 23039, auðkennt „Bárðardalur“.

Kærandi krefst þess aðallega að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi lið 1.5.4 í útboðsgögnum um reynslu verktaka en til vara að útboð varnaraðila verði felld úr gildi og honum gert að auglýsa þau að nýju í samræmi við reglugerð nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu. Þá krefst kærandi málskostnaðar.

Með greinargerð 2. júní 2023 krefst varnaraðili þess aðallega að öllum kröfum kæranda verði vísað frá en til vara að þeim verði hafnað.

Kærandi lagði fram viðbótarathugasemdir 5. júní 2023 og sama dag sendi kærandi tölvupóst með frekari upplýsingum. Þá sendi kærandi frekari athugasemdir með tölvupósti 9. júní 2023.

Kærandi sendi tölvupóst til nefndarinnar 19. júní 2023 og upplýsti meðal annars um að varnaraðili hefði tekið ákvarðanir um að ganga til samninga við bjóðendur í útboðunum. Degi síðar sendi kærunefnd útboðsmála fyrirspurn til varnaraðila og óskaði eftir viðbrögðum hans við tölvupósti kæranda og nánar tilteknum upplýsingum. Varnaraðili brást við og sendi frekari athugasemdir til nefndarinnar 21. júní 2023. Kærunefnd útboðsmála gaf kæranda kost á að tjá sig um athugasemdir varnaraðila sem og kærandi gerði með frekari athugasemdum 23. júní 2023.

Kærunefnd útboðsmála beindi fyrirspurn til varnaraðila 29. júní 2023 og óskaði meðal annars eftir nánari skýringum á því hvaða verkum sem hefðu verið til umfjöllunar í máli nr. 13/2023 hefði verið sleppt í yfirstandandi útboðum. Varnaraðili svaraði fyrirspurninni 30. júní 2023. Í kjölfar svarsins beindi kærunefnd útboðsmála annarri fyrirspurn til varnaraðila og óskaði meðal annars eftir upplýsingum um innkaupaferla annarra tengdra útboða og afriti af útboðsgögnum og auglýsingum vegna þeirra. Varnaraðili svaraði fyrirspurninni 3. júlí 2023. Degi síðar óskaði nefndin eftir nánari skýringum og frekari gögnum sem bárust frá varnaraðila 5. júlí 2023.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 11. júlí 2023 féllst kærunefnd útboðsmála á stöðvunarkröfu kæranda hvað varðaði útboð nr. 23031, auðkennt „Rangárþing ytra“, og nr. 23032, auðkennt „Bláskógabyggð“ en hafnaði kröfunni að öðru leyti.

Varnaraðili skilaði frekari athugasemdum 21. júlí 2023. Kærandi skilaði frekari athugasemdum sem bárust nefndinni 11. og 23. ágúst 2023. Kærunefnd útboðsmála gaf varnaraðila kost á að tjá sig um athugasemdir kæranda sem og hann gerði með athugasemdum 30. ágúst 2023.

Kærunefnd útboðsmála beindi fyrirspurn til varnaraðila 4. september 2023 sem hann svaraði 6. sama mánaðar. Kærunefnd útboðsmála beindi annarri fyrirspurn til varnaraðila 14. september 2023 sem hann svaraði degi síðar og 21. september 2023 sem varnaraðili svaraði samdægurs.

I

Innkaup varnaraðila fela í meginatriðum í sér að koma á samningum við verktaka um vinnu við gröft og plægingu jarðstrengja. Helstu málsatvik eru þau að í desember 2022 auglýsti varnaraðili forval fyrir strenglagnir 2023. Í forvalsgögnum kom fram að varnaraðili auglýsti eftir verktökum í forval fyrir strenglagnir árið 2023. Gerð yrði verðkönnun vegna einstakra verkefna á hverju landsvæði og valið úr hópi samþykktra verktaka og þeim leyft að bjóða í einstök verkefni. Með tölvupósti 10. janúar 2023 tilkynnti varnaraðili um niðurstöðu forvalsins og kom þar í ljós að ellefu fyrirtæki hefðu verið samþykkt í forvalinu, þar með talið kærandi. Um miðjan febrúar 2023 mun varnaraðili hafa sent út 22 verðfyrirspurnir vegna fyrirhugaðra jarðstrengjalagna.

Kærandi kærði framangreind innkaupaferli með kæru 3. mars 2023 og byggði meðal annars á að varnaraðili hefði átt að auglýsa innkaupin í samræmi við reglugerð nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu. Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 13. apríl 2023 í máli nr. 13/2023 voru innkaupaferlin stöðvuð um stundarsakir í samræmi við kröfu kæranda þar að lútandi. Var sú niðurstaða meðal annars á því reist að líta yrði á fyrirhuguð innkaup varnaraðila sem eitt verk sem hefði verið skipt upp í fleiri sjálfstæða samninga með þeim afleiðingum að miða skyldi við samanlagt virði þeirra allra samkvæmt 1. mgr. 21. gr. reglugerðar nr. 340/2017 og að varnaraðila hefði borið að bjóða út innkaupin í samræmi við fyrirmæli reglugerðarinnar.

Undir rekstri máls nr. 13/2023 upplýsti varnaraðili að hann hefði ákveðið að hætta við innkaupaferlin og að hafið yrði nýtt innkaupaferli á þeim verkefnum úr fyrra ferli sem ákveðið yrði að ráðast í. Í kjölfarið auglýsti varnaraðili hin kærðu útboð með ellefu auglýsingum sem birtust á vef útgáfuskrifstofu Evrópusambandsins (TED) 19. maí 2023 og var tilboðsfrestur til 2. júní 2023 klukkan 14. Í kjölfar athugasemda kæranda mun varnaraðili einnig hafa auglýst útboðin á vefnum utbodsvefur.is þann 24. maí 2023 og var tilboðsfrestur til 9. júní 2023 klukkan 14. Tveimur dögum síðar mun varnaraðili hafa leiðrétt tilboðsfrestinn á TED og framlengt hann til 9. júní 2023.

Samkvæmt upplýsingum frá varnaraðila tóku framangreind útboð til 16 af þeim 22 verkum sem voru til umfjöllunar í máli nr. 13/2022 en í útboði nr. 23031, auðkennt „Rangárþing ytra“, voru fjögur verk frá fyrra innkaupaferli sameinuð í eitt verk. Þá voru þrjú verk frá fyrra innkaupaferli sameinuð í eitt í útboði nr. 23032, auðkennt „Bláskógabyggð“.

Í útboðsgögnum var í öllum tilvikum fjallað um framkvæmdatíma verkanna. Í útboði nr. 23027 (Kjósahreppur) kom fram að framkvæmdatími væri frá 19. júní 2023 til 7. júlí sama ár, í útboðum nr. 23035 (Hrútafjörður) og 23038 (Hjalteyrarlína) var framkvæmdatími frá 19. júní 2023 til 28. júlí sama ár, í útboðum nr. 23030 (Fljótshlíð) og 23032 (Bláskógabyggð) og nr. 23036 (Miðfjörður og Fitjárdalur) var framkvæmdatími frá 19. júní 2023 til 11. ágúst sama ár, í útboði nr. 23026 (Hvalfjörður) var framkvæmdatími frá 10. júlí 2023 til 4. ágúst sama ár, í útboðum nr. 23031 (Rangárþing ytra) og 23034 (Selsund) var framkvæmdatími frá 9. ágúst 2023 til 8. september sama ár og í útboðum nr. 23037 (Svínadalur) og 23039 (Bárðardalur) var framkvæmdatími frá 14. ágúst 2023 til 6. október sama ár.

Ásamt framangreindu var í grein 1.5.4 í útboðsgögnum allra útboðanna gerð sú krafa til tæknilegrar og faglegrar getu að bjóðandi og verkstjóri hans hefðu reynslu af að minnsta kosti 50 kílómetra plægingu jarðstrengja á síðastliðnum fimm árum.

Kærandi lagði fram tilboð í útboði nr. 23031 (Rangárþing ytra) með tölvupósti 9. júní 2023 klukkan 10.37. Mínútu síðar barst sjálfvirkur póstur sem bar með sér að tölvupóstinum hefði verið hafnað af vefþjóni umsjónaraðila útboðsins. Með tölvupósti sama dag klukkan 10.52 lagði kærandi einnig fram tilboð í útboði nr. 23032 (Bláskógabyggð) og var þeim tölvupósti einnig hafnað af vefþjóni samkvæmt sjálfvirkum pósti sem barst kæranda klukkan 10.54.

Tilboð munu hafa verið opnuð 9. júní 2023. Á tímabilinu 14. júní 2023 til 20. sama mánaðar tók varnaraðili nokkrar ákvarðanir þar sem hann valdi tilboð í útboðunum.

Samkvæmt upplýsingum frá varnaraðila var eitt verk, sem var til umfjöllunar í máli nr. 13/2023, boðið út með tveimur auglýsingum sem voru birtar 26. maí 2023 en verkinu hafði verið skipt upp miðað við fyrra innkaupaferli. Þá voru þrjú önnur verk, sem voru til umfjöllunar í máli nr. 13/2023, boðin út með auglýsingum sem voru birtar 16. júní 2023.

Samkvæmt upplýsingum frá varnaraðila hefur verið gengið frá samningum í kjölfar allra annarra útboða en nr. 23031 (Rangárþing ytra) og nr. 23032 (Bláskógabyggð).

II

Kærandi byggir á því að öll útboðin séu hluti af sama verkinu og verði að skoðast sem ein heild. Verkið sé þannig yfir viðmiðunarfjárhæðum um útboðsskyldu á Evrópska efnahagssvæðinu og verði skilmálar því að uppfylla kröfur um slík útboð. Með hliðsjón af ársskýrslum varnaraðila verði að líta á hin 11 kærðu útboð sem eina heild þar sem þau séu hluti stærra verks um endurnýjun loftlínukerfis og plægingu jarðstrengja í jörðu. Um sé að ræða vinnu við 1. og 2. áfanga verksins, það er endurnýjun á loftlínum byggðum 1970 og fyrr. Samkvæmt skýrslum varnaraðila sé kostnaður vegna þessa verkefnis á árunum 2020-2022 á bilinu 1,6 - 2,2 milljarðar króna ár hvert og áætlaður heildarkostnaður við að ljúka áföngunum rúmlega 6 milljarðar. Jafnframt beri að líta til þess að öll verkin séu boðin út samtímis á grundvelli sambærilegra gagna og mun framkvæmd verkanna fara fram á sama tímabili. Af því leiði að miða beri við að varnaraðili hafi sjálfur litið svo á að öll verkin séu nátengd bæði í tíma og efni. Mæli þessi atriði og önnur sterklega með því að líta beri á innkaupin sem eitt verk í skilningi 21. gr. reglugerðar nr. 340/2017, sbr. til hliðsjónar dóm Evrópudómstólsins í máli nr. 16/98, og leiði hið sama af markmiðsákvæðum reglugerðarinnar.

Við mat á viðmiðunarfjárhæðum beri að miða við viðmiðunarfjárhæð vörukaupa samkvæmt a-lið 1. mgr. 15. gr. reglugerðarinnar enda sé um blandaða samning að ræða og stærsti hluti kostnaðarins lúti að kaupum á jarðstrengjum. Útboðin séu einnig yfir viðmiðunarfjárhæðum verksamninga, sbr. b-lið 1. mgr. 15. reglugerðarinnar, en í því samhengi beri að taka tillit til kostnaðar við öflunar jarðstrengjanna eftir 18. gr. reglugerðarinnar.

Tilboðsfrestur í útboðunum hafi verið 14 dagar (19. maí til 2. júní 2023) og því í ósamræmi við 72. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Engin heimild hafi verið til þess að viðhafa hraðútboð eftir 3. mgr. 72. gr. reglugerðarinnar en í þessum efnum vísar kærandi til lögskýringargagna með 4. mgr. 58. gr. laga nr. 120/2016, dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 639/2013 og 3. mgr. 45. gr. tilskipunar nr. 2014/25/ESB. Það sé kaupanda að rökstyðja með tilhlýðilegum hætti að brýn nauðsyn sé fyrir hendi og við mat á brýnni nauðsyn þurfi meðal annars að líta til þess hvort kaupandinn eigi sjálfur sök á seinaganginum og skyndilegri þörf fyrir hröð innkaup. Brotalamir í fyrra innkaupaferli varnaraðila geti því ekki legið til grundvallar mati á brýnni nauðsyn. Allt að einu hafi frestur varnaraðila í útboðinu verið of skammur með hliðsjón af 3. mgr. 72. gr. en þar sé mælt fyrir um 15 almanaksdaga tilboðsfrest. Þá hafi varnaraðili auglýst útboðið á útboðsvef Ríkiskaupa í kjölfar athugasemda kæranda en þar sé tilboðsfrestur til 9. júní 2023. Tilboðsfrestunum beri því ekki saman sem sé brot gegn 2. mgr. 70. gr. reglugerðarinnar.

Í útboðsgögnum sé mælt fyrir um að tilboðum skuli skilað á tiltekið netfang verkfræðistofu og að um sé að ræða rafræna opnun í útboðskerfi verkfræðistofunnar. Þessi ákvæði séu ósamrýmanleg enda ætti að vera unnt að leggja fram tilboð innan kerfisins ef verkfræðistofan væri með viðurkennt útboðskerfi samkvæmt lögum nr. 120/2016 og reglugerð nr. 340/2017. Kærandi byggir á því að tilboðsskil með tölvupósti til verkfræðistofu, þar sem engin tök séu á að fylgjast með hverjir opni tilboðin, sé ekki í samræmi við ákvæði 47. gr. reglugerðar nr. 340/2017, einkum 5. og 8. mgr., sbr. fyrirmæli V. viðauka og 13. gr. reglugerðar nr. 955/2016. Kærandi fari fram á að kærunefnd útboðsmála kalli meðal annars eftir upplýsingum um útboðskerfi verkfræðistofunnar. Ef ekki sé um rafrænt útboðskerfi að ræða sé eina lögmæta leiðin til að skila tilboðum í lokuðum umslögum og hafa opnunarfund.

Í útboðsskilmálum sé gerð krafa um að bjóðendur hafi reynslu af að minnsta kosti 50 kílómetra plægingu jarðstrengja síðastliðin 5 ár. Kærandi, sem sé einn af reynslumestu plægjurum landsins, sé útilokaður á grundvelli þessa skilyrðis þótt hann hafi plægt yfir 800 km af ljósleiðara og ljósleiðararörum auk um 40 km af jarðstrengjum. Um sé að ræða alvarlega mismunun og brot gegn meginreglum 40. gr. reglugerðar nr. 340/2017 enda sé nær ómögulegt fyrir aðra aðila en þá sem hafa starfað fyrir varnaraðila undanfarin 5 ár að uppfylla kröfurnar. Þá sé enginn grundvallarmunur á plægingu jarðstrengja og ljósleiðararöra. Aðferðir varnaraðila stríði jafnframt gegn áherslum opinberra innkaupa um að auka möguleika lítilla fyrirtækja til að taka þátt í útboðum.

Í viðbótarathugasemdum sínum 5. og 9. júní 2023 gerir kærandi meðal annars frekari athugasemdir við tilboðsfrest útboðanna. Auglýsingum útboðsins á TED og á útboðsvef Ríkiskaupa hafi ekki borið saman og sé um að ræða augljóst brot á öllum meginreglum 40. gr. reglugerðarinnar um jafnræði og bann við mismunum eftir þjóðerni og brot gegn meginreglunni um gagnsæi. Fresturinn á TED hafi síðan verið framlengdur til 9. júní 2023 til samræmis við auglýsinguna á vef Ríkiskaupa en engin trygging sé fyrir því að þeir sem hafi skoðað auglýsinguna í upphafi hafi séð þessa breytingu. Þeir séu því ekki látnir vita um breytingu á útboðsgögnum og kannski hafi þeir ákveðið að taka ekki þátt vegna of skamms tilboðsfrests. Þá vísar kærandi til þess að hann hafi ekki getað lagt fram tilboð í útboðunum þar sem tölvupóstunum hafi verið hafnað af vefþjóni verkfræðistofunnar. Styðji þetta við röksemdir kæranda um að fyrirkomulag útboðsins uppfylli ekki kröfur um rafrænt útboðskerfi og sé engu líkara en að varnaraðili sé annaðhvort viljandi og af ásetningi að útiloka kæranda frá tilboðsgerð eða innkaupaferlið sé meingallað og standist ekki kröfur laga, reglugerða og tilskipana um opinber innkaup.

Í athugasemdum sínum til nefndarinnar 23. júní 2023 tekur kærandi meðal annars fram að hann hafi reynt að senda tilboð í tvo verkhluta, Rangárþing ytra og Bláskógabyggð. Báðum tilboðum hafi verið hafnað af netþjóni Verkís, líkt og ráða megi af tölvupósti sem sendur hafi verið nefndinni. Það veki eftirtekt kæranda að einungis annað af þeim tveimur tilboðum sem send hafi verið hafi fundist og tekin til greina og styðji lýsingar varnaraðila á því hvernig leitað hafi verið að tilboðinu í vírusaskrá við röksemdir kæranda um að ekki hafi verið tryggt að aðgangur að tilboðum og meðferð þeirra hafi verið í samræmi við kröfur V. viðauka reglugerðar nr. 340/2017.

Kærandi segir að hann hafi haft hug á að bjóða í fleiri verk. Þegar kærandi hafi fengið tilboð sín endursend af ástæðum sem séu á ábyrgð varnaraðila hafi ekki verið send fleiri tilboð enda enginn sjáanlegur tilgangur að senda tilboð sem sjálfkrafa sé hafnað móttöku. Rafrænt innkaupakerfi í samræmi við lagafyrirmæli myndi ekki fela í sér slíka hindrun og séu skil á tilboðum með tölvupósti hamlandi á þátttöku eins og skýrt komi fram í þessu máli auk þess sem örugg meðferð tilboða sé ekki tryggð. Bæði hinn skammi tilboðfrestur, hvort sem litið sé til upprunalegs eða lengd tilboðsfrests, og fyrirkomulag við skil tilboða sé til þess fallið að fæla hugsanlega bjóðendur frá þátttöku í útboðinu.

Í athugasemdum kæranda, sem voru mótteknar 11. ágúst 2023, vísar kærandi til kröfugerðar í kæru en gerir þeim til viðbótar kröfu um að nefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kæranda varnaraðila gagnvart kæranda vegna kostnaðar við þátttöku í útboðinu. Á meðal þess sem kærandi bendir á í athugasemdum sínum er að hann telji varnaraðila oftúlka forsendur kærunefndar útboðsmála í ákvörðun í máli nr. 13/2023. Við mat á því hvort um sé að ræða aðskilin verk sé ekki eingöngu litið til þess að um hafi verið að ræða eitt forval í fyrra innkaupaferli heldur verði að líta heildstætt á innkaupaferlið, sbr. ákvörðun nefndarinnar og mgr. 65 í dómi Evrópudómstólsins í máli nr. 16/98. Í þessu máli séu auglýsingar birtar á sama tíma, útboðsgögn séu í meginatriðum þau sömu og verkkaupi í öllum tilvikum hinn sami. Þá sé ábyrgð miðlæg en ekki hjá einstökum deildum eða einingum varnaraðila. Þá beri einnig að hafa í huga að varnaraðili hafi einkarétt til reksturs dreifikerfis á öllu landinu að slepptum tilteknum landshlutum og að allir tilboðshlutar séu hluti sama verkefnis Rarik um að dreifikerfi fari úr loftlínum í jarðstrengi fyrir árið 2035 og endurnýjun á línum byggðum 1970 og fyrr verði lokið árið 2025. Þá bendir kærandi á að varnaraðili geti ekki losnað undan útboðsskyldum með því að fresta hluta verksins til síðari tíma og bjóða nú eingöngu út nokkra afmarka verkhluta úr fyrra innkaupaferli.

Kærandi bendi á að í greinargerð varnaraðila sé viðurkennt að tilboðsfrestur hafi verið of skammur og áréttar að úr þessu verði ekki bætt með síðari framlengingu tilboðsfrests. Þá hafni kærandi því að brýn nauðsyn hafi verið fyrir hendi en varnaraðili hafi ákveðið, með þá vitneskju að hentugasti framkvæmdatími væri frá apríl til október, að hefja innkaupaferli í desember með birtingu forvalsauglýsingar. Varnaraðili hafi sjálfur kosið að falla frá því innkaupaferli í maí og hefja nýtt innkaupaferli. Engir ófyrirsjáanlegir atburðir eða atvik hafi komið upp sem hafi réttlætt að ráðast í hraðútboð með styttum tilboðsfresti annað en ákvörðun varnaraðila sjálfs að falla frá fyrra innkaupaferli. Forkastanleg vinnubrögð varnaraðila og tilraun félagsins til að komast hjá útboðsskyldu í fyrra innkaupaferli geti ekki réttlætt hraðútboð. Þá ítrekar kærandi og rökstyður frekar sjónarmið sín um að skil og opnun tilboðanna og auglýsing útboðanna hafi ekki verið í samræmi við lög og um að hæfisskilyrði útboðanna hafi verið ólögmæt og útilokandi.

Í athugasemdum kæranda, sem voru mótteknar af nefndinni 23. ágúst 2023, hafnar kærandi meðal annars sjónarmiðum varnaraðila um endurskoðun ákvörðunar kærunefndar um stöðvun innkaupaferils um stundarsakir. Í greinargerð varnaraðila sé fullyrt að hann hafi aldrei fengið upplýsingar um tilboð kæranda í útboði nr. 23032 en þetta sé rangt með hliðsjón af tölvupóstum sem lögmaður kæranda hafi sent á innkaupastjóra varnaraðila. Þá hafnar kærandi sjónarmiðum varnaraðila um að þar sem tilboð kæranda hafi ekki verið lægst í útboðunum geti hvorki verið ástæða til að ógilda ákvarðanir um innkaup né láta uppi álit á skaðabótaskyldu. Að mati kæranda séu þeir ágallar sem séu á innkaupaferlinu, varðandi tilboðsfrest, vankanta á auglýsingu og meðferð tilboða, til þess fallnir að hafa áhrif á tilboðsgerð og þátttöku. Það að kærandi hafi skilað tilboðum innan hins knappa tilboðsfrests þýði ekki að þessir ágallar hafi ekki haft áhrif á tilboðið eða efni þess. Hér athugist að bæði þessi verk séu breytt frá fyrra innkaupaferli, þ.e. um sé að ræða í báðum tilvikum sameiningu á nokkrum verkum sem séu til umfjöllunar í máli nr. 13/2023 og féllu undir fyrra innkaupaferli. Kærandi telji sérkennilegt að af þeim fjórum verkum þar sem hann hafi verið lægstbjóðandi í fyrra innkaupaferli sé einungis eitt þeirra í óbreyttri mynd. Önnur séu felld út eða sameinuð öðrum verkum en breytingar á verkum í öðrum landshlutum séu nánast engar en verk á Suðurlandi gjörbreytt frá fyrra innkaupaferli. Af ellefu verkum standi tvö eftir í óbreyttri mynd. Tilboðsgerð hafi orðið vandasamari í þessum verkum en í öðrum landshlutum og áhrif af skömmum tilboðsfresti meiri en í öðrum verkum.

Kærandi hafi bent á það hvernig varnaraðili hafi markvisst útilokað hann frá innkaupum jafnvel þótt hann hafi komist áfram í upphaflegu forvali. Þá hafi framkvæmd útboðsins verið ólögmæt þannig að ómögulegt sé að segja hverjir hafi haft aðgang að tilboðum kæranda áður en hann tilboðsfrestur rann út. Eins og framkoma varnaraðila í garð kæranda hafi verið beri kærandi ekkert traust til varnaraðila. Framkvæmdin sé í andstöðu við meginreglur útboðsréttar og opinbers innkauparéttar um gagnsæi og jafnræði. Kærandi geti því ekki treyst því að innkaupaferli hafi verið óspillt og jafnræðis gætt. Varnaraðili geti ekki sannað hverjir hafi fengið upplýsingar um fjárhæðir tilboða kæranda eða á hvaða tímapunkti. Þá telji kærandi mikilvægt að nefndin meti heildstætt hvort að innkaupaferli varnaraðila hafi samrýmst meginreglum 40. gr. reglugerðar nr. 340/2017 og hvort að þessi ágallar séu þess eðlis að varnaraðili hafi bakað sér skaðabótaskyldu gagnvart kæranda. Þá sé nauðsynlegt að nefndin taki afstöðu til þess hvort háttsemi varnaraðila sé samrýmanleg veitureglugerðinni og hvort þau hæfisskilyrði sem gerð hafi verið gangi lengra en nauðsynlegt sé og vinni gegn samkeppni og jafnræði fyrirtækja á markaði. Loks ítreki kæranda fyrri kröfu um að skilmálar verði felldir úr gildi og útboðin í heild sinni ógilt og auglýst á nýjan leik með lögmætum hætti. Verði samningar á grundvelli þessa ólögmæta innkaupaferils ekki stöðvaðir geri kærandi kröfu um að varnaraðila verði gert að sæta viðurlögum samkvæmt 118. gr. laga nr. 120/2016, greiða allan kostnað kæranda við að leita réttar síns í tveimur kærumálum og að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila.

III

Varnaraðili byggir á að hin kærðu útboð séu að fullu í samræmi við hlutaðeigandi lög og reglugerðir og mótmælir öllum málsástæðum kæranda.

Varnaraðili segir að hin kærðu innkaup séu ekki hluti af sama verkinu heldur hvert og eitt sjálfstætt verk. Um sé að ræða verk sem teygi sig til margra landshluta þar sem rekin séu einstök og sjálfstæð kerfi. Þá sé dreifikerfi varnaraðila þannig uppbyggt þar sem hver útgangur frá aðveitustöð sé sjálfstæður. Hver og ein strenglöng sé algjörlega sjálfstæð og óháð öðrum strenglögnum. Forsenda þess að verkþáttur sé metin sem hluti af stærri verksamningi sem myndi grundvöll útboðsskyldu sé að saman myndi verkþættirnir eina heild og séu þannig háðir hvorum öðrum í fjárhagslegum og tæknilegum skilningi. Hvert og eitt verk fari fram án tillits til annarra framkvæmda og beri því að meta hverjar framkvæmdir fyrir sig sem einn verksamning í skilningi reglugerðar nr. 340/2017. Því til viðbótar séu aðstæður talsvert ólíkar á sérhverjum stað og því ljóst að framkvæmd verkanna geti orðið mismunandi. Loks telji varnaraðili að þau verk sem nú séu boðin út nái ekki viðmiðunarfjárhæð sameiginlega.

Grundvallarforsenda ákvörðunar kærunefndar í fyrra máli, sem feli ekki í sér endanlega afstöðu, hafi byggst á því að varnaraðili hafi haldið sameiginlegt forval sem hafi verið grundvöllur innkaupanna. Með auglýsingu á hverju verki á Evrópska efnahagssvæðinu sé hið tilgreinda forval ekki lengur grundvöllur innkaupanna heldur hafið nýtt ferli þar sem hvert verk hafi verið boðið út sjálfstætt og ekki takmarkað á neinn hátt við upphaflegt forvalsferli. Varnaraðili segir að í dómi Evrópudómstólsins í máli nr. 16/98 hafi verið sérstaklega áréttað að ekki væri unnt að túlka dóminn þannig að líta bæri svo á að allt franska raforkukerfið myndaði eitt tæknilegt og efnahagslegt hlutverk sem eitt verk, þótt einstök svæði tengdust. Raunar gangi dómstólinn lengra og árétti að slík túlkun væri andstæð anda löggjafar Evrópusambandsins, sbr. mgr. 63 í dóminum. Samkvæmt þessu geti niðurstaða um að líta beri á öll verkin sem eitt verk einungis byggst á því að þau séu boðin út sameiginlega í einu ferli.

Jafnvel þótt talið sé að um sé að ræða eitt verk telji varnaraðili heimilt að skipta því upp í fleiri sjálfstæða samninga enda sé meðal annars ógjörningur að líta á ótengd kerfi á mismunandi svæðum sem hluta af sama verki og myndu röksemdir kæranda leiða til þess að líta þyrfti á raforkukerfið, þar með talið flutningskerfi Landsnets, sem eina heild. Markmið veitutilskipunarinnar og veitureglugerðarinnar sé ekki að koma á svo víðtækri útboðsskyldu og myndi slíkt valda gríðarlegu óhagræði. Ástæða þess að óskað sé tilboða í ólík verk ársins á sama tíma með skipulögðum hætti sé að mögulegur framkvæmdatími verkanna sé mjög stuttur vegna veðurfars hér á landi. Stuttur framkvæmdatími og fjöldi verka á mismunandi landsvæðum geri það jafnframt að verkum að ómögulegt hafi verið að sameina verkin í eitt þar sem engir verktakar sem varnaraðili þekki til geti tekið að sér svo mörg verk á svo stuttum tíma. Hvað sem þessu líði þá liggi fyrir að umrædd verk hafi verið boðin út og auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu og verði því vart séð að samningsgerð verði stöðvuð á grundvelli málsástæðna kæranda í þessu samhengi.

Varnaraðili segir að tilboðsfrestur hafi verið framlengdur og hafi því verið bætt úr hugsanlegum annmörkum varðandi upphaflegan tilboðsfrest frá 19. maí til 2. júní 2023. Skilyrði 3. mgr. 72. gr. reglugerðar nr. 340/2017 um brýna nauðsyn sé fullnægt enda sé sá tími sem unnt sé að plægja jarðstrengi á Íslandi með góðu móti mjög stuttur. Hentugasti og raunhæfasti framkvæmdatími slíkra verka sé frá apríl til október en á veturna sé erfitt og kostnaðarsamt að plægja jarðstrengi vegna veðurfars og frosts í jörðu sem geti bæði hægt á öllum framkvæmdum og einnig skemmt yfirboð lands og þannig eignir landeigenda. Því til viðbótar sé mikilvægt að vinna verkin á þessu ári, meðal annars vegna þess að strenglagnirnar tryggi viðskiptavinum svonefnt þriggja fasa rafmagn en varnaraðili hafi skuldbundið sig gagnvart þeim og opinberum aðilum til að vinna þessi verkefni. Þá aukist afhendingaröryggi mikið við að skipta loftlínum fyrir jarðstrengi. Enn fremur hafi verið aflað tilskilinna leyfa fyrir verkunum en sum þeirra miðist við að verkin séu unnin á ákveðnu tímabili. Loks sé innviðauppbygging á landinu háð uppfærðu rafmagnsdreifikerfi. Þá sé nauðsynlegt að hefja framkvæmdir sem fyrst svo varnaraðili geti uppfyllt skyldur sínar samkvæmt raforkulögum nr. 65/2003, sbr. meðal annars 16. gr. laganna. Sú brýna nauðsyn sem sé fyrir hendi eigi þannig ekki rætur sínar að rekja til ætlaðra brotalama á fyrri innkaupaferli og sé því einnig mótmælt að varnaraðili hafi átt nokkra sök á ætluðum seinagangi. Loks ítreki varnaraðili að þar sem umrædd verk varði mikilvæga hagsmuni almennings, örugga afhendingu raforku, eigi það með réttu að leiða til þess að kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlisins verði hafnað, sbr. 3. máls. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016. Ljóst sé að þeir hagsmunir sem búa að baki verkunum og réttlæta hraðútboð, s.s. afhendingaröryggi raforku, innviðauppbygging og uppfærsla rafmagnsdreifikerfis, vegi þyngra en hagsmunir kæranda.

Varnaraðili mótmælir því að tilhögun skila og opnunar tilboða sé ólögmæt. Útboðskerfi verkfræðistofunnar og fyrirliggjandi verkferlar, sem varnaraðili lýsir nánar í greinargerð sinni, séu í samræmi við áskilnað reglugerðar nr. 340/2017, sbr. einkum 47. gr. hennar. Þá mótmælir varnaraðili því að auglýsing útboðanna hafi ekki verið í samræmi við lög. Fyrir liggi að tilboðsfrestir hafi verið leiðréttir og þá hafi upphafleg auglýsing á TED uppfyllt öll skilyrði 69. gr. reglugerðar nr. 340/2017 enda sé TED útboðsvefurinn sameiginlegur auglýsingavettvangur fyrir opinber útboð í skilningi reglugerðarinnar. Útboðsvefurinn utbodsvefur.is sé aftur á móti sameiginlegu auglýsingavettvangur fyrir opinber útboð samkvæmt 55. gr. laga nr. 120/2016, sbr. reglugerð nr. 360/2022, og geti innkaupavefurinn því ekki náð til útboða varnaraðila sem fari eftir reglugerð nr. 340/2017. Þá leiði af 2. mgr. 70. gr. reglugerðar nr. 340/2017 að óheimilt sé að birta auglýsingar eða tilkynningar innanlands áður en þær hafa verið birtar á erlendum vettvangi.

Loks hafnar varnaraðili því að útboðsskilmálar verkanna feli í sér brot gegn jafnræðisreglu eða að þeir séu ólögmætir að einhverju öðru leyti. Í ljósi eðli verkanna sé mikilvægt að verktakar hafi nokkra reynslu af plægingu jarðstrengja en reynsla varnaraðila sýni að slík verk séu talsvert frábrugðin plægingu ljósleiðara. Sé því málefnalegt að reynsla kæranda verði ekki lögð að jöfnu við reynslu af plægingu jarðstrengja og byggist skilyrðið á faglegu mati varnaraðila og starfsmanna hans og sé í samræmi við 2. mgr. 83. gr. reglugerðar nr. 340/2017.

Í athugasemdum sínum til nefndarinnar 21. júní 2023 rekur varnaraðili meðal annars að kærandi hafi einungis tekið þátt í einu af hinum kærðu útboðum. Í ljósi orðalags 107. gr. laga nr. 120/2016 telur varnaraðili að ákvæðinu verði varla beitt nema gagnvart því útboði sem kærandi hafi tekið þátt í og hafi þannig lögvarða hagsmuni af stöðvun samningsgerðar, nánar tiltekið í Rangárþingi. Á hinn bóginn hafi kærandi ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn máls um önnur útboð varnaraðila, sbr. 105. gr. laga nr. 120/2016. Þá mótmælir varnaraðili því að fyrirkomulag tilboðsskila hafi verið í ósamræmi við viðeigandi lög og reglur og rökstyður nánar hvaða tæknilegu ástæður hafi legið Þar sem kærandi hafi fengið póstinn endursendan um leið hafi það staðið honum næst að upplýsa verkfræðistofuna um villuna.

Í athugasemdum sínum til nefndarinnar 21. júlí 2023 byggir varnaraðili á að skilyrði 3. mgr. 72. gr. reglugerðar nr. 340/2017 um brýna nauðsyn hafi krafist þess að hinum kærðu innkaupum yrði hraðað. Í ákvörðun nefndarinnar hafi verið vísað til þess að framkvæmdatími útboðs nr. 23031 hafi verið frá 9. ágúst 2023 til 8. september sama ár en í útboði nr. 23032 hafi framkvæmdatími verið frá 19. júní 2023 til 11. ágúst sama ár. Þá hafi verið vísað til málatilbúnaðar varnaraðila að hentugur framkvæmdatími væri frá apríl fram í október. Með vísan til framkvæmdatíma verkanna og áætlaðs framkvæmdatímabils taldi kærunefndin að brýn nauðsyn hafi ekki verið fyrir hendi. Varnaraðili telji að afstaða nefndarinnar verði vart túlkuð með öðrum hætti en að nefndin hafi talið raunhæft að verkunum lyki á framangreindu tímabili ef 35 daga tilboðsfrests hefði verið gætt. Að mati varnaraðila sé hér um að ræða töluverða einföldun á málavöxtum að ræða. Í fyrsta lagi vísi varnaraðili til þess að þótt hin kærðu innkaup séu sjálfstæðir samningar og að mati varnaraðila ekki eitt verk, hafi varnaraðili stillt þeim þannig upp að þau yrðu unnin í einni samfellu. Til þess að geta skipulagt framkvæmd verkanna heildstætt, sem einnig sé nauðsynlegt þar sem líklegt hafi verið að sumir verktaka myndi annast fleiri en eitt verk, hafi verið mikilvægt að það lægi fyrir strax við upphaf framkvæmdatíma hvernig verkin myndu raðast upp og hvernig einstakir verktakar myndu geta framkvæmt þau, jafnvel þótt gert yrði ráð fyrir því að framkvæmdir hæfust á ólíkum tíma. Hafi það jafnframt verið til þess fallið að tryggja að sem flestir hafi geta tekið þátt og eftir atvikum boðið í og annast fleiri en eitt verk, að framkvæmdatími þeirra yrði ekki ávallt sá sami. Þessi tilhögun og tengsl hinna kærðu innkaupa virðist í reynd vera helsta ástæða þess að kærunefnd útboðsmála hafi talið að um eitt verk sé að ræða. Fái varnaraðili þannig ekki annað séð en að sömu röksemdir hljóti að réttlæta að miðað sé við sama tilboðsfrest í verkunum, þótt hann mótmæli því að um eitt verk hafi verið að ræða. Í öðru lagi sé á það bent að það hafi í reynd verið forsenda fyrir því að verkin hafi verið boðin út á þessu ári að brýn nauðsyn hafi verið fyrir hendi. Við undirbúning hinna kærðu innkaupa hafi verið verulega óvissa um hvort hægt yrði að klára verkin innan hentugs framkvæmdatímabils.

Framangreint fyrirkomulag hafi gert það að verkum að brýn nauðsyn hafi verið til þess að ljúka vali á verkum eins skjótt og mögulegt hafi verið til að tryggja að framkvæmdir gætu hafist tímanlega og unnt yrði að ljúka þeim á framkvæmdatíma. Þegar ljóst hafi verið að ekki yrði unnt að halda áfram innkaupum samkvæmt fyrra innkaupaferli hafi þurft að koma á nýju ferli og hafi tekið nokkurn tíma að skipuleggja þá vinnu. Lagt hafi verið mat á hvernig hægt væri að skipuleggja verkin þannig að unnt væri að vinna sem flest verk. Þau verk sem ekki hafi verið talið unnt að framkvæma á svo stuttum tíma, jafnvel þótt miðað hafi verið við 15 daga tilboðsfrest, hafi verið frestað. Taka hafi þurft tillit til þess að tímabil þar sem velja átti úr tilboðum og hefja framkvæmdir sé helsti sumarleyfistími en það hafi áhrif á tímaáætlanir framkvæmda og tímaáætlanir við úrvinnslu tilboða, skipulagningu eftirlits- og verkumsjónarmanna og annað sem fylgi framkvæmdum sem starfsmenn Rarik annist. Verkunum hafi verið stefnt í tvísýnu ef notaður hefði verið lengri tilboðsfrestur svo sem komið hafi á daginn vegna þeirra tafa sem orðið hafa. Varnaraðili telji þannig ljóst að ekki hafi verið hægt að klára allar framkvæmdir sem stefnt hafi verið að í sumar og kærunefndin hefur ítrekað talið að séu eitt verk ef útboðsfrestur hefði verið 35 dagar.

Varnaraðili óski eftir því að kærunefnd útboðsmála endurskoði ákvörðun sína um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir vegna útboðs nr. 23031 og 23032. Röksemdir varnaraðila í fyrri greinargerð hafi verið af almennari toga að þessu leyti enda hafi ekki legið fyrir allar upplýsingar á því stigi, svo sem um endanlega þátttöku kæranda í útboðum og fjárhæð tilboðs. Í greinargerð varnaraðila um stöðvunarkröfu hafi verið dregnir fram þeir almannahagsmunir sem séu undir í máli þessu einkum afhending raforku til almennings. Á hinn bóginn hafi ekki legið fyrir á þeim tímapunkti að kærandi hafi einnig tekið þátt í útboði nr. 23032 en varnaraðili hafi aldrei fengið upplýsingar um að slíkt tilboð hafi borist ólíkt því sem hafi átt við um útboð nr. 23031. Varnaraðili rekur og rökstyður nánar þá einkahagsmuni sem séu undir í málinu og styðja enn fremur að samningsgerð verði ekki stöðvuð lengur. Leggur varnaraðili áherslu á útboð nr. 23032 í því samhengi og tekur fram að um sé að ræða nýframkvæmd og nauðsynlegt sé að ráðast í framkvæmdina vegna hagsmuna stórra garðyrkjubænda á svæðinu og vegna uppsetninga hleðslustöðva. Á meðan varnaraðili geti ekki látið vinna þennan hluta verksins geti hann ekki sinnt lagalegri skyldu sinni til afhendingar raforku. Þannig varði framkvæmdirnar mikilvæga einkahagsmuni til viðbótar við þá almannahagsmuni sem séu ávallt undirliggjandi í framkvæmdum varnaraðila. Því til viðbótar hafi tilboð kæranda verið töluvert yfir lægsta tilboðinu og hann því ekki átt raunhæfa möguleika á að verða valinn, hvað sem líði hugsanlegum annmörkum á lengd tilboðsfrests sem ljóslega hafi ekki haft áhrif á þátttöku hans. Að mati varnaraðila geti hagsmunir kæranda ekki vegið þyngra en þeir almanna- og einkahagsmunir vegna afhendingar raforku til svæðisins. Loks bendir varnaraðili á að í báðum útboðum hafi kærandi átt tilboð sem hafi verið töluvert yfir lægsta tilboði og verði ekki séð að ætlaður annmarki á tilboðsfrestum hafi haft áhrif á þátttöku hans í útboðum, enda á því byggt að hann hafi sent inn tilboð vegna þeirra beggja. Í slíkum tilvikum telji varnaraðili vandséð hvernig ætlaðir annmarkar á tilboðsfrestum hafi verið þess eðlis að það kunni að varða ógildingu hinna kærðu innkaup og hvað þá skaðabótaskyldu. Jafnvel þótt fallist yrði á að tilteknir annmarkar hafi verið á innkaupaferlinu teljist slíkir annmarkar ekki svo veigamiklir að þeir kunni að varða ógildingu innkaupanna og óskar varnaraðili sérstaklega eftir því að kærunefndin falli frá ákvörðun sinni um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir vegna útboða nr. 23031 og 23032.

Í lokaathugasemdum sínum frá 30. ágúst 2023 mótmælir varnaraðili sérstaklega nýrri kröfugerð kæranda, það er að nú sé krafist álits um skaðabótaskyldu varnaraðila, en í athugasemdunum séu engin rök færð fyrir þessari nýju kröfu. Þá sé á það bent að tilboð kæranda hafi verið hærri en önnur tilboð og því engar forsendur til að velja þau. Varnaraðili rekur meðal annars að gerðar hafi verið breytingar á ýmsum verkum frá fyrra innkaupaferli, meðal annars á Austurlandi, en ekki eingöngu á Suðurlandi eins og haldið sé fram af hálfu kæranda.

IV

A

Samkvæmt 1. mgr. 9. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup gilda ákvæði XI. og XII. kafla laganna um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu en að öðru leyti taka lögin ekki til slíkra innkaupa ef samningar eru gerðir vegna reksturs vatnsveitu, orkuveitu, flutnings eða póstþjónustu. Um slík innkaup gildir aftur á móti sérstök reglugerð nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu en með henni var innleidd tilskipun 2014/25/EB um sama efni, sbr. 107. gr. reglugerðarinnar.

Ágreiningur er á milli aðila um hvort innkaupin falli undir gildissvið reglugerðar nr. 340/2017 og þar með valdsvið kærunefndar útboðsmála samkvæmt 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016. Ber varnaraðili því meðal annars við að hvert og eitt útboð feli í sér sjálfstætt verk sem sé undir viðmiðunarfjárhæðum 15. gr. reglugerðarinnar.

Í úrskurði kærunefndar útboðsmála 26. september 2023 í máli nr. 13/2023, sem er kveðinn upp samhliða þessum úrskurði, var lagt til grundvallar að líta bæri á innkaupaferli varnaraðila í því máli, sem höfðu að markmiði að koma á 22 verksamningum um vinnu við gröft og plægingu jarðstrengja, sem eitt verk sem skipt hefði verið upp í fleiri sjálfstæða samninga með þeim afleiðingum að miða hefði átt við samanlagt virði allra verkanna samkvæmt 21. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Í ljósi virði innkaupanna lagði nefndin jafnframt til grundvallar í úrskurðinum að varnaraðila hefði borið að bjóða út innkaupin í samræmi við fyrirmæli reglugerðar nr. 340/2017 en að fyrir lægi í málinu að það hefði ekki verið gert og að varnaraðili hefði því brotið gegn ákvæðum reglugerðarinnar við framkvæmd innkaupanna.

Við mat á því hvort leggja bæri saman virði verkanna leit nefndin meðal annars til þess að dreifikerfið sem varnaraðili ræki virtist í grunninn þjóna sama efnahagslega og tæknilega hlutverki og vera samtengt. Þá leit nefndin einnig til aðdraganda og fyrirkomulags innkaupanna og miðaði við að innkaup allra verkanna hefðu fylgt sömu áætlun og að varnaraðili hefði sjálfur litið svo á að öll verkin væru bæði nátengd í tíma og efni. Þessi atriði mæltu sterklega með því að líta bæri á innkaupin sem eitt verk í skilningi 21. gr. reglugerðar nr. 340/2017 og vísaði nefndin þessu til hliðsjónar til dóms Evrópudómstólsins í máli nr. 16/98.

Útboðin sem eru til umfjöllunar í þessu máli tóku til 16 af þeim 22 verkum sem voru til umfjöllunar í máli nr. 13/2023 en eins og er rakið í kafla I hér að framan voru fjögur verk frá fyrra innkaupaferli sameinuð í eitt verk í útboði nr. 23031, auðkennt „Rangárþing ytra“. Þá voru þrjú verk frá fyrra innkaupaferli sameinuð í eitt í útboði nr. 23032, auðkennt „Bláskógabyggð“. Að þessu gættu og í ljósi úrskurðar nefndarinnar í máli nr. 13/2023 verður að leggja til grundvallar að hin kærðu innkaup hafi verið útboðsskyld samkvæmt fyrirmælum reglugerðar nr. 340/2017 og falli þar með undir valdsvið kærunefndar útboðsmála samkvæmt 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016. Í þessu samhengi þykir kærunefnd útboðsmála rétt að árétta, í ljósi málatilbúnaðar varnaraðila, að ákvæði 1. mgr. 21. gr. reglugerðar nr. 340/2017 hefur ekki þá þýðingu að varnaraðila hafi verið skylt að bjóða út hin kærðu innkaup með einu sameiginlegu útboði, sbr. til hliðsjónar úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 2/2022.

B

Af gögnum málsins verður ráðið að kærandi hafi reynt að leggja fram tilboð í 2 af þeim 11 útboðum sem mál þetta varðar, annars vegar útboði nr. 23031, auðkennt „Rangárþing ytra“ og hins vegar útboði nr. 23032, auðkennt „Bláskógabyggð“. Móttöku tilboðanna, sem voru send með tölvupósti, virðist í báðum tilvikum hafa verið hafnað af vefþjóni þeirrar verkfræðistofu sem hafði umsjón með útboðunum en varnaraðili mun hafa tekið annað tilboðið til meðferðar. Eins og áður hefur verið rakið er af hálfu varnaraðila á því byggt að kærandi hafi ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins í tengslum við útboð sem hann tók ekki þátt í.

Samkvæmt fyrri málslið 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 hafa þau fyrirtæki sem njóta réttinda samkvæmt lögunum og hafa lögvarða hagsmuni af úrlausn máls, heimild til að skjóta málum til nefndarinnar. Í 2. mgr. sama lagaákvæðis kemur meðal annars fram að þegar um sé að ræða ætlað brot gegn skyldu til að nota lögákveðið innkaupaferli eða auglýsa innkaup séu lögvarðir hagsmunir þó ekki skilyrði kæru.

Fyrir liggur að varnaraðili auglýsti hin kærðu útboð bæði innanlands og á Evrópska efnahagssvæðinu. Þá verður ekki ráðið af málatilbúnaði aðila að ágreiningur málsins lúti að ætluðu broti varnaraðila gegn skyldu til að nota lögákveðið innkaupaferli eða auglýsa innkaup í skilningi 2. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016. Verður kærandi því að hafa lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins.

Kærunefnd útboðsmála hefur lagt til grundvallar að það sé ekki skilyrði kæruheimildar að kærandi máls hafi lagt fram tilboð, sbr. úrskurð nefndarinnar 1. febrúar 2021 í máli nr. 25/2020. Í sama úrskurði kom fram að í framkvæmd hefði kærunefnd útboðsmála litið svo á að þau fyrirtæki sem gætu haft áhuga á að taka þátt í innkaupaferli hefðu heimild til þess að bera kæru undir nefndina. Matið færi þá fyrst og fremst eftir því hvort starfsemi viðkomandi fyrirtækis samrýmdist þeim samningi sem stefnt væri að með innkaupunum.

Að mati kærunefndar útboðsmála verður ekki annað ráðið af gögnum málsins og málatilbúnaði aðila en að starfsemi kæranda samrýmist þeim samningum sem stefnt var að með hinum kærðu innkaupum. Þá er að mati nefndarinnar óvarlegt að leggja til grundvallar að lögvarðir hagsmunir kæranda hafi liðið undir lok er hann ákvað að taka aðeins þátt í útboðum nr. 23031 og 23032 enda geta ýmsar eðlilegar ástæður legið að baki ákvörðun fyrirtækis um að taka ekki þátt í útboði sem það telur ólögmætt í heild eða að hluta. Verður því lagt til grundvallar að kærandi hafi lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins í heild sinni.

Samkvæmt upplýsingum frá varnaraðila liggur á hinn bóginn fyrir að gengið hefur verið frá samningum í kjölfar allra þeirra útboða sem eru hér til umfjöllunar að undanskildum þeim útboðum sem kærandi tók þátt í og voru stöðvuð með ákvörðun nefndarinnar. Í 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 segir að eftir að bindandi samningur samkvæmt lögunum hefur komist á verði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Þegar af þessum ástæðum verður að hafna kröfum kæranda um að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi lið 1.5.4 í útboðsskilmálum útboðanna og að útboð varnaraðila verði felld úr gildi og að varnaraðila gert að auglýsa útboðin að nýju þó aðeins að því marki sem þessar kröfur taka til annarra útboða en nr. 23031 og 23032.

C

Samkvæmt 1. mgr. 72. gr. reglugerðar nr. 340/2017, sbr. 2. mgr. 71. gr., skal tilboðsfrestur í almennu útboði yfir viðmiðunarfjárhæðum vera minnst 35 dagar frá deginum eftir að útboðsauglýsing er birt að meðtöldum opnunardegi en heimilt er að stytta þann frest um fimm daga ef leggja má fram rafræn tilboð í samræmi við 47. gr., sbr. 2. mgr. ákvæðisins. Þá segir í 3. mgr. 72. gr. að ef brýn nauðsyn krefst þess að hraða þurfi útboði sé kaupanda heimilt að víkja frá þeim frestum sem greini í ákvæðinu en frestur skuli þó aldrei vera skemmri en 15 almanaksdagar frá birtingu auglýsingar. Í lögskýringargögnum með hliðstæðu ákvæði laga nr. 120/2016, sbr. 4. mgr. 58. gr. laganna, kemur fram að um sé að ræða undantekningu frá þeim lágmarksfrestum sem gildi í almennu útboði sem skýra beri með þrengjandi hætti. Þá þurfi kaupandi að geta rökstutt það með tilhlýðilegum hætti að brýn þörf sé til staðar sem krefjist þess að beita þurfi skemmri frestum.

Óumdeilt er að tilboðsfrestir voru, hvort sem er miðað við upphaflega eða framlengda fresti, styttri en samkvæmt 1. og 2. mgr. 72. gr. reglugerðar nr. 340/2017 en aðila greinir á um hvort brýn nauðsyn hafi krafist þess að hraða þyrfti útboðunum eftir 3. mgr. 72. gr.

Málatilbúnaður varnaraðila um brýna nauðsyn byggir sýnilega á því að hraða þurfi útboðunum þar sem nauðsynlegt sé að vinna verkin á tilteknum tíma ársins. Segir varnaraðili þannig í greinargerð sinni að sá tími sem unnt sé með góðu móti að plægja jarðstrengi á Íslandi sé mjög stuttur og hentugasti og raunhæfasti framkvæmdatími slíkra verka sé frá apríl til október. Þá rökstyður varnaraðili einnig mikilvægi þess að verkin verði unnin á þessu ári.

Samkvæmt útboðsgögnum útboðs nr. 23031 var framkvæmdatími frá 9. ágúst 2023 til 8. september sama ár en í útboðsgögnum útboðs nr. 23032 kom fram að framkvæmdatími væri frá 19. júní 2023 til 11. ágúst sama ár. Eins og fyrr segir lýsir varnaraðili því í greinargerð sinni að hentugur framkvæmdatími sé frá apríl og fram í október. Að teknu tilliti til framkvæmdatíma verkanna og tilvitnaðs málatilbúnaðar varnaraðila um ákjósanlegt framkvæmdatímabil verka af þessu tagi verður að leggja til grundvallar að brýn nauðsyn hafi ekki krafist þess að hraða þyrfti útboðunum eftir 3. mgr. 72. gr.

Að framangreindu virtu verður að telja að frestir til þess að skila inn tilboðum í framangreindum útboðum hafi ekki verið í samræmi við 1. og 2. mgr. 72. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Kærunefnd útboðsmála telur því óhjákvæmilegt að fella útboð nr. 23031 og 23032 úr gildi og leggja fyrir varnaraðila að auglýsa þau að nýju með lögmætum hætti, sbr. 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Af þessum sökum er ekki ástæða til þess að taka til úrlausnar kröfu kæranda um að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi liði 1.5.4 í útboðsskilmálum þessara útboða.

D

Kærandi krefst álits á skaðabótaskyldu varnaraðila vegna hinna kærðu innkaupa, sbr. 2. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Kærandi hafði þessa kröfu fyrst uppi með athugasemdum sínum til nefndarinnar 11. ágúst 2023 og þarf því að taka til skoðunar hvort að krafan kemst að í málinu.

Í dómi Landsréttar 24. júní 2022 í máli nr. 745/2021 var staðfest niðurstaða héraðsdóms um að lýsa ógildan úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 44/2020. Forsendur Landsréttar fyrir því voru meðal annars þær að heimild kæranda til að setja fram viðbótarkröfur eftir að kæra hefur verið send kærunefnd útboðsmála sé þröngur stakkur sniðinn samkvæmt lögum nr. 120/2016. Eigi það einkum við þegar um er að ræða kröfur sem eru sérstaklega íþyngjandi eins og við geti átt um kröfu um óvirkni samnings. Megi ráða að málatilbúnaður kæranda sem lagður sé fyrir kærunefnd með skriflegri kæru marki að meginstefnu til umfjöllunarefni nefndarinnar og úrlausn og að kærandi geti að jafnaði ekki bætt við síðar kröfum vegna sjónarmiða og gagna frá kærða.

Eins og ráða má af forsendum Landsréttar er heimild kæranda til að setja fram viðbótarkröfur við meðferð mála fyrir kærunefnd útboðsmála þröngur stakkur sniðinn. Þá má einnig ráða að málatilbúnaður kæranda í kæru marki að meginstefnu umfjöllunarefni kærunefndar og úrlausn, eins og það er orðað. Þótt í þessu felist vissulega takmarkanir á heimildum kæranda er orðalag forsendna Landsréttar þó ekki fortakslaust og af orðalaginu má ráða að kærandi hafi nokkurt svigrúm til viðbóta, þótt dómurinn láti því ósvarað við hvaða aðstæður þetta sé heimilt. Verður því kærunefndin að taka afstöðu til þessa í hverju einstöku tilviki og afmarka heimildir kæranda með hliðsjón af atvikum máls, fordæmisgildi dóms Landsréttar og þeim lögum og reglum sem gilda um málsmeðferð fyrir kærunefndinni, sbr. úrskurð nefndarinnar 5. desember 2022 í máli nr. 13/2022.

Kæra málsins var móttekin 25. maí 2023 og fyrir lok tilboðsfrests í útboðunum. Í kæru sinni hafði kærandi ekki uppi kröfu um að kærunefnd útboðsmála veitti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila en hafði uppi áskilnað um að koma að slíkri kröfu á síðari stigum. Að mati kærunefndar útboðsmála verður að telja að ekki hafi verið tímabært fyrir kæranda að setja fram umrædda kröfu strax í upphafi enda verður að telja að hann hafi á þeim tímapunkti ekki orðið fyrir tjóni sem 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 er ætlað að bæta, það er kostnaði við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Þá setti kærandi fram umrædda kröfu í þeim athugasemdum sem honum var gefinn kostur á að skila samkvæmt 2. mgr. 108. gr. laga nr. 120/2016. Loks er til þess að líta að álitsgerð kærunefndar útboðsmála um skaðabótaskyldu samkvæmt 2. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 hefur engin áhrif að lögum gagnvart málsaðilum, sbr. til hliðsjónar dóma Hæstaréttar Íslands 17. nóvember 2005 í máli nr. 182/2005 og 21. nóvember 2005 í máli nr. 459/2005, og verður því að telja að veiting slíks álits sé ekki jafn íþyngjandi og önnur úrræði nefndarinnar. Að framangreindu gættu og að virtum atvikum þessa máls að öðru leyti verður að telja að kæranda hafi verið heimilt að koma að umræddri kröfu við meðferð þessa máls. Verður krafan því tekin til efnislegrar úrlausnar.

Samkvæmt 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 er kaupandi skaðabótaskyldur vegna tjóns sem brot á reglum um opinber innkaup hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þarf einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið. Bótafjárhæð skal miðast við kostnað við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Ákvæði þetta á rætur að rekja til 84. gr. þágildandi laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Í greinargerð með ákvæðinu kom fram að með því væri sett sú „almenna regla að kaupanda beri að greiða bjóðanda kostnað, sem leitt hefur af þátttöku hans í útboði, nema sýnt sé fram á að réttarbrot hans hafi ekki haft þýðingu um niðurstöðu útboðsins. […] Með ákvæðinu er sönnunarbyrðin um að afleiðing brots hafi ekki valdið bjóðanda tjóni lögð á kaupanda. Með þessu er bjóðanda veitt virkt úrræði til að bregðast við réttarbroti kaupanda og fá þetta tjón sitt bætt með nokkuð auðveldum hætti“.

Regla 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 tekur samkvæmt orðanna hljóðan eingöngu til kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Eins og áður hefur verið rakið lagði kærandi aðeins fram tilboð í útboðum nr. 23031 og 23032 og varð hann því ekki fyrir kostnaði við að undirbúa tilboð og taka þátt í öðrum útboðum sem eru til umfjöllunar í þessu máli. Þegar af þessari ástæðu eru ekki efni til þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit um skaðabótaskyldu varnaraðila varðandi önnur útboð en nr. 23031 og 23032, sbr. til hliðsjónar úrskurð nefndarinnar 27. júní 2023 í máli nr. 4/2023.

Eins og áður hefur verið rakið er það mat kærunefndar útboðsmála að tilboðsfrestir í útboðum nr. 23031 og 23032 hafi ekki verið í samræmi við fyrirmæli reglugerðar nr. 340/2017 og liggur því fyrir að varnaraðili braut gegn ákvæðum reglugerðarinnar við framkvæmd útboðanna. Samkvæmt 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 ber fyrirtæki, eins og fyrr segir, að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerts við brotið. Í þeim tilvikum sem innkaup hafa farið fram á röngum lagagrundvelli eða verið haldin öðrum ógildingarannmarka hefur kærunefnd útboðsmála talið þetta skilyrði uppfyllt, sbr. úrskurðir nefndarinnar 5. október 2020 í máli nr. 8/2019, 15. mars 2021 í máli 55/2020 og 23. júní 2022 í máli nr. 6/2022. Í öllum þessum úrskurðum var vitnað til ummæla í greinargerð með 84. gr. þágildandi laga nr. 94/2001 um opinber innkaup, sem eru nánar rakin hér að framan, og lagt til grundvallar að kaupandi væri skaðabótaskyldur enda hefði hann „ekki sýnt með viðhlítandi hætti fram á að afleiðing réttarbrotsins [hefði] ekki valdið kæranda tjóni“. Helgast þessi framkvæmd af hefðbundnum sjónarmiðum um tilslökun á sönnunarkröfum til tjónþola þegar sýnt hefur verið fram á sök og erfiðleikum við að meta áhrif brots við þessar aðstæður, enda er erfitt að segja til um hver hefði orðið niðurstaða innkaupanna hefðu þau farið fram með réttum hætti.

Ekki liggur annað fyrir en að útboðin, sem fóru ekki fram á grundvelli viðhlítandi tilboðsfrests, hafi leitt til kostnaðar fyrir kæranda af því að undirbúa tilboð sín og taka þátt í þeim. Í ljósi þessa og alls framangreinds verður að telja að varnaraðili sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna þessa kostnaðar hans, enda hefur varnaraðili ekki sýnt með viðhlítandi hætti fram á að afleiðing réttarbrotsins hafi ekki valdið kæranda tjóni. Það er því álit nefndarinnar að varnaraðili sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna kostnaðar hans af því að undirbúa tilboð sitt og taka þátt í útboðum nr. 23031, auðkennt „Rangárþing ytra“, og nr. 23032, auðkennt „Bláskógabyggð“.

Í ljósi málatilbúnaðar kæranda er loks rétt að geta þess að skilyrði fyrir álagningu stjórnvaldssekta samkvæmt 1. mgr. 118. gr. laga nr. 120/2016 eru ekki uppfyllt og verður varnaraðila ekki gert að sæta slíkum viðurlögum af hálfu nefndarinnar. Þá er rétt að benda á að í niðurstöðu þessa máls felst sú afstaða nefndarinnar að ekki hafi verið tilefni til að endurskoða ákvörðun hennar í málinu, líkt og varnaraðili óskaði eftir með athugasemdum sínum 21. júlí 2023.

Eftir framangreindum málsúrslitum verður einnig að fallast á kröfu kæranda um að varnaraðila verði gert að greiða honum málskostnað í samræmi við það sem nánar greinir í úrskurðarorði og er þar tekið tillit til virðisaukaskatts.

Úrskurðarorð:

Kröfu kæranda, Heflunar ehf., um að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi lið 1.3.5 í útboðsskilmálum hinna kærðu útboða, er hafnað.

Útboð varnaraðila, Rarik ohf., nr. 23031, auðkennt „Rangárþing ytra“, og nr. 23032, auðkennt „Bláskógabyggð“, eru ógilt. Lagt er fyrir varnaraðila að bjóða út innkaupin að nýju með lögmætum hætti. Að öðru leyti er hafnað kröfu kæranda um að útboð varnaraðila verði felld úr gildi og honum gert að auglýsa þau að nýju.

Varnaraðili er skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna þátttöku í útboðum nr. 23031, auðkennt „Rangárþing ytra“, og nr. 23032, auðkennt „Bláskógabyggð“, en að öðru leyti er kröfu kæranda um álit á skaðabótaskyldu hafnað.

Varnaraðili greiðir kæranda 750.000 krónur í málskostnað.

Reykjavík, 26. september 2023

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir